La La Comisión Federal de Comercio (FTC) ha decidido prohibir los acuerdos de no competencia (NCA), argumentando que perjudican la competencia en los mercados laborales y de productos. Conversamos con Evan Starr, Profesor Asociado en la Robert H. Smith School of Business de la Universidad de Maryland, quien entrega una visión detallada sobre las razones detrás de esta decisión, los impactos esperados en los trabajadores y empleadores, y los desafíos legales y económicos que plantea la eliminación de estos acuerdos. Starr analiza cómo la prohibición de los NCA puede aumentar los ingresos y la movilidad laboral, al mismo tiempo que examina los argumentos tradicionales a favor de su existencia y su pertinencia en el contexto actual.
Contrafactual: ¿Cuáles son las razones por las que la FTC decidió prohibir los acuerdos de no competencia (NCA)?
Evan Starr: La FTC decidió que los acuerdos de no competencia son métodos de competencia desleal debido a su impacto en los mercados laborales y de productos. En términos generales, la investigación empírica sugiere que los NCA y/o su aplicabilidad reducen los ingresos tanto de los trabajadores de bajos como de altos salarios, disminuyen la innovación y el emprendimiento, y pueden resultar en efectos negativos incluso para aquellos que no están sujetos a estos acuerdos. La FTC quiso separar su justificación para la prohibición basándose en si el trabajador era un ejecutivo o no, ya que los ejecutivos tienden a tener un poder de negociación más igualitario en comparación con otros trabajadores.
C: ¿Cómo podemos evaluar o cuantificar que los trabajadores ahora tendrán más opciones al buscar empleo? ¿Este cálculo toma en cuenta la mayor probabilidad de que los trabajadores busquen mejores empleos si ya no tienen NCA?
E: La mejor evidencia sobre esto es observar las prohibiciones estatales de los acuerdos de no competencia para varios tipos de trabajadores y rastrear lo que sucede con las separaciones de empleos y los ingresos. Tenemos evidencia de prohibiciones de NCA para trabajadores de bajos salarios, de altos salarios, en sectores de alta tecnología y promedios de todas las prohibiciones de NCA desde 2008. Todos estos estudios sugieren que prohibir los acuerdos de no competencia aumenta los ingresos promedio en un 2-3% y aumenta la movilidad laboral.
C: Si consideramos que este cálculo es correcto, ¿no deberíamos también considerar que existe una razón para la existencia de los NCA? Por ejemplo, ¿se haría la misma inversión en cada trabajador si luego pudieran irse con información estratégica a otra empresa? ¿Podríamos terminar en un escenario ineficiente?
E: Esta es la principal razón por la que los acuerdos de no competencia han ocupado una zona gris legal y económica complicada. Dependiendo del modelo de mercado laboral que uno considere, los NCA pueden promover inversiones en el desarrollo de información valiosa o en la capacitación específica de la industria que de otro modo no sucederían. Este argumento encuentra cierto apoyo empírico: los trabajadores con acuerdos de no competencia tienden a recibir más capacitación y las empresas parecen invertir más en estados que aplican los NCA con más vigor. Sin embargo, evidencia reciente indica que, aunque los NCA pueden estimular la inversión empresarial, su aplicabilidad en realidad reduce la innovación al distorsionar los flujos de movilidad, de información y las dinámicas de producción en equipo.
C: ¿No deberíamos considerar también que hoy en día los NCA probablemente deben ser compensados por los empleadores? Por ejemplo, sospecho que en el mundo de la consultoría legal no existen los NCA, y si existieran, tendrían que ser muy bien remunerados.
E: Se ha asumido durante mucho tiempo que los trabajadores no aceptarían un acuerdo de no competencia sin recibir una compensación sustancial por renunciar a su libertad laboral posterior. Sin embargo, la evidencia empírica de experimentos naturales y de campo parece contradecir esta afirmación. Por ejemplo, cuando Hawái prohibió los NCA para trabajadores de alta tecnología, los salarios de los nuevos contratados aumentaron, no disminuyeron, lo cual es lo contrario de lo que se esperaría si los NCA estuvieran asociados con salarios iniciales más altos. El principal motivo por el que no reciben una compensación diferencial es que la mayoría de los trabajadores no leen sus contratos con atención, no entienden los términos legales y simplemente aceptan los términos sin negociar. En un experimento reciente, el 75% de los trabajadores pasaron menos de 10 segundos en la página del acuerdo de no competencia del contrato.
C: ¿Existe algún caso de variación exógena en los NCA para estimar su efecto en el equilibrio?
E: Los mejores ejemplos provienen de políticas estatales donde se han prohibido los NCA o de experimentos de campo donde se manipula el uso de estos acuerdos. Los experimentos de campo generarán efectos de equilibrio parcial por su naturaleza, por lo que los cambios de política que prohíben los NCA son lo más cercano que tendremos a respuestas de equilibrio general. En la última década, más de una docena de estados han prohibido los NCA para algunos trabajadores, proporcionando mucha nueva variación para estudiar.
Dos estudios particularmente relevantes analizan cómo los empleadores podrían proteger sus secretos después de que una prohibición de NCA entre en vigor. Un estudio examina cuánto valoran las empresas la capacidad de hacer cumplir los NCA en los tribunales, utilizando la adopción de un umbral de ingresos por parte de un estado por debajo del cual un NCA es inejecutable per se, y analiza si las empresas pagan un poco más a los trabajadores justo por debajo del umbral para tener la oportunidad de hacer cumplir sus NCA. La respuesta es que no pagaron más a los trabajadores. Una encuesta a abogados laborales sugirió que la razón por la cual las empresas no pagaron más a los trabajadores es que otras alternativas menos restrictivas, como los acuerdos de confidencialidad (NDA), los acuerdos de no solicitud y las leyes de secretos comerciales, eran suficientemente protectoras.
Un segundo estudio considera si aumentará el litigio de secretos comerciales después de que se prohíban los NCA. Los abogados suelen afirmar que si se eliminan los NCA, los trabajadores se moverán más, los secretos de las empresas serán más propensos a compartirse y las empresas tendrán que responder presentando casos relacionados con la apropiación indebida de secretos comerciales. En este estudio, no encontramos evidencia de que esto sea cierto: más bien, después de que se prohibieran los NCA, particularmente para trabajadores de altos salarios, el litigio de secretos comerciales en realidad disminuyó, no aumentó.
C: El argumento para prohibir los NCA es, en última instancia, uno de poder de oligopsonio. ¿Es esta situación uniforme entre diferentes tipos de trabajadores, empleadores, trabajos e industrias?
E: Creo que la forma más fácil de entender esto es considerando un escenario extremo: ¿por qué consideraríamos una prohibición de los NCA para ejecutivos? Si crees que prohibir los NCA para ejecutivos es una idea razonable, entonces es fácil generalizarlo al resto. Los ejecutivos son donde la teoría se pone a prueba porque son trabajadores sofisticados que tendrán acceso a la información más valiosa de la empresa. Probablemente no pueden ser coaccionados para firmar un NCA y, por lo tanto, es probable que se beneficien de firmar uno.
El argumento para prohibir los NCA incluso para ejecutivos se basa en externalidades, es decir, costos soportados por terceros. Un estudio reciente destaca que cuando dos partes negocian un NCA, eligen términos para maximizar el excedente bilateral, extrayendo excedentes de terceros no sujetos al NCA. Como resultado, los términos de no competencia para ejecutivos son extra restrictivos, de modo que cuando surge una mejor oportunidad laboral para un ejecutivo, el NCA impide que el ejecutivo tome ese trabajo y, por lo tanto, aumente la productividad. En este caso, se estima que el tamaño de estas externalidades es tan grande que justifica una prohibición de los NCA para ejecutivos.
Otro estudio concibe a los ejecutivos como potenciales nuevos entrantes y considera los NCA como acuerdos para no competir entre la empresa y un posible competidor. En este caso, un ejecutivo podría pensar en entrar en el futuro y comenzar una empresa competidora, pero hacerlo aumentaría la competencia en la industria y, por lo tanto, reduciría los precios que la competidora podría cobrar a los consumidores. Así que el ejecutivo podría acordar un NCA para mantener la competencia baja a cambio de algunas de las rentas que de otro modo habrían ido a los consumidores.
Finalmente, hay muchas otras razones por las que deberíamos ser escépticos de que los NCA sean necesarios para los ejecutivos. En primer lugar, existen muchas otras formas para que las empresas protejan su información valiosa que no restringen directamente la movilidad de los ejecutivos, como los NDA, los acuerdos de no solicitud y las leyes de secretos comerciales. En segundo lugar, en California y otros estados donde los NCA han sido inejecutables durante más de 100 años, han tenido que aprender a gestionar a los ejecutivos sin NCA. Y finalmente, los abogados son la única ocupación en la que los NCA son inejecutables en todo Estados Unidos, y no están clamando por NCA.
Entonces, la combinación de esta evidencia de daño a terceros, las herramientas alternativas de protección y estos ejemplos específicos de California y los abogados han dado a los legisladores y a la FTC suficientes argumentos para afirmar que incluso los NCA para ejecutivos son anticompetitivos. A partir de ahí, no es difícil generalizar una regla amplia como la de la FTC.
